供稿：纪监审办
编者按：“回扣”属商业贿赂，还是属一种合法的促销手段？“回扣”违法，而“折扣”合法的说法对吗？医生收受药械回扣是违法行为，还是犯罪行为呢？正确认识药械购销活动中的商业贿赂行为，是有效防止或自觉抵御这种违法行为的重要前提。
日前，有关人士对药械商业贿赂行为存在的误区作出了澄清：
误区一：回扣在各行业普遍存在，根据“法不责众”道理，回扣不是商业贿赂，而是一种合法的促销手段。我国《反不正当竞争法》规定：回扣是经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。可见，回扣是我国法律明令禁止的行为。尽管各行业都存在回扣现象，但不能以此认为此类行为就是合法的。
误区二：回扣违法，折扣合法，只要如实入账的折扣就是合法的。《反不正当竞争法》规定，折扣是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，其表现形式只有支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还这两种形式。折扣中的明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在合法的财务账上，按照财务会计制度明确如实的记载。但有些医药企业或医院不在合法的财务账上依照规定明确如实记载，如不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等，均属于账外的暗中行为。特别是有些医院要求供货商为其购买汽车、医学设备或免费给医院装修等行为，尽管如实入账了，仍不属于购销折扣，当属商业贿赂行为。
误区三：医院不是《反不正当竞争法》适格主体。《反不正当竞争法》规定，商业贿赂的适格主体是“经营者”。医院作为非营利性机构，是否属于“经营者”呢？客观地说，《反不正当竞争法》当时在定义商业贿赂是存在立法缺陷的。但根据国家工商行政管理总局的《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》内容看，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。
误区四：医生收受药械回扣只是违法行为，不是犯罪行为。《刑法》修正案（六）草案将《刑法》中“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。2004年，浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣总额逾百万元的案件，当地检察机关因无法认定是否构成犯罪，使案件的刑事处理陷于停顿状态。那时，学者们对医生是否具备受贿罪主体资格存在分歧，主要有肯定说和否定说。肯定的观点认为，临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄，处方行为看似医生的一种脑力劳动，但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。而否定说观点认为，我国现有医院大多是国有医院，普通临床医生并不行使国家权力，不符合受贿罪构成要件中主体的规定。在社会各方的呼吁下，十届全国人大常委会第十九次会议对《刑法》修正案（六）草案首次提请审议。其中，扩大商业贿赂犯罪主体的内容尤为引人关注，因为“其他单位的工作人员”自然包括医疗机构中的医务人员。可见，医生收受药械回扣行为，除了要进行党纪、政纪处分外，还要追究行为人的行政责任和刑事责任。
误区五：个人收受的回扣是商业贿赂，单位集体讨论后收受回扣不是商业贿赂。《中华人民共和国刑法》第三百八十七条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人牟取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。有些医院管理者认为，个人收受药械回扣是商业贿赂，而单位收取就没事了。于是有的医院科室私设账户，有的医院集体讨论后统一收受。这是错误的做法，按法律规定，由医院集体决议后收受药械供应商财物的行为也属于违法行为。
误区六：医生只要每次收的药械回扣金额不大，就没关系。按现行《刑法》规定，犯商业受贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本条规定的“数额较大”、“数额巨大”并没有具体标准。1995年12月，最高人民法院曾发布《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，索取或者收受贿赂5000～20000万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂10万元以上的，属于“数额巨大”。应特别注意的是，上述金额均为累积计算。也就是说，如果确实存在受贿行为，则将每次受贿金额进行累积，符合上述标准的即可认定数额较大或数额巨大。
误区七：为了市场推广，企业可以赠送医院药械样品使用。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例可赠送小额广告礼品。实际上，我国法律仅禁止经营者之间的附赠行为，并不禁止经营者对消费者的附赠行为。目前，在医疗行业中普遍存在一种错误现象，即医院在药械购销过程中，可以接受企业的药械赠予。此种赠予药械的行为是否属于折扣呢？如前所述，折扣是在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让而退还给对方的一种交易上的优惠。所以，折扣也称让利，即价格让利，只能以货币形式表现。但在药械购销中，医疗机构接受企业的赠予行为属于违法的商业贿赂行为。为维护药械销售行业的公平交易、公平竞争，医院如果认为供货商的价格不满意，只能通过折扣现金如实入账的形式让供货商让利，而不能采取接受药械赠予的方法。
误区八：集中招标采购后，医院可以与中标企业进行二次价格谈判。《招标投标法》第四十三条、第四十六条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。目前，有些医院在药械招标采购活动中与中标企业进行二次价格谈判。如果这种二次谈判让利结果，没有如实入账冲抵其购药成本，就属于商业贿赂行为。那么，对这笔二次价格折扣谈判签署了书面协议，又如实地入了账，折扣是否就合法了呢？根据上述法律规定，该行为显然有悖于公平原则，会损害其他投标人的合法权益。当然，如果医疗机构在《招标文件》中明确说明投标企业对提前结款、大额采购应作出折扣承诺，而药械经营企业也响应其折扣要求，此时提前还款或大额采购的折扣，就成为了《中标药械购销合同》中的合同条件。这时候，医疗机构按照本单位实际情况提前结算，收取中标人承诺的药械折扣并如实入账，就是完全合法的。
误区九：医药代表个人的行贿行为与医药公司无关。国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。目前，不少医药企业管理层认为，只要公司与医药代表签署劳动合同时注明了不得在药械推广中实施贿赂行为，那么医药代表在推销活动中实施回扣，完全是个人行为，与公司无关。实际上，根据上述规定，即使这样，只要医药代表实施了回扣行为，工商管理行政机关还是可以依法处罚公司的。